Praxisfragen bei der Verletzung von Bilanzgarantien

In M&A-Kaufverträgen findet sich standardmäßig eine Bilanzgarantie, wegen der sich häufig langwierige Verhandlungen ergeben. Es stellt sich die Frage, ob eine subjektiv-weiche oder objektiv-harte Bilanzgarantie abgegeben werden soll. Gerade in sog. locked box Kaufverträgen wird der Käufer auf eine objektiv-harte Bilanzgarantie drängen, da der Kaufpreis in diesen Fällen letztlich schwerpunktmäßig auf Grundlage der letzten Bilanz errechnet wurde und keine Kaufpreisanpassung zum Closing durch sog. Closing Accounts vorgenommen wird. Die Auslegung und vor allem die Rechtsfolgen der Verletzung von Bilanzgarantien sind seit Jahren umstritten. Dies ist vor dem Hintergrund der Tendenz, dass immer öfter versucht wird, Bilanzgarantien als Auffanggarantie zu nutzen, problematisch. Eine aktuelle Entscheidung des OLG Frankfurt (Urteil vom 7.5.2015, 26 U 35/12, GmbHR 2016, S. 116) hatte sich mit genau diesen Fragen zu befassen. Dies lädt ein, für die Praxis relevante Erwägungen dieser Problematik zu beleuchten, die schon beim Entwurf von M&A-Kaufverträgen zu beachten sind.

Tatbestand der Bilanzgarantie

Häufig findet sich die Formulierung, dass die Bilanz (i) mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und unter Beachtung der gesetzlichen Vorschriften erstellt wurde und (ii) ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittle. Die Bezugnahme unter (ii) wird als harte  Bilanzgarantie verstanden, was bedeutet, dass eine Garantieverletzung auch dann vorliegt, wenn z.B. Schulden und nicht zurückgestellte Eventualverbindlichkeiten zwar schon bei Aufstellung vorhanden, aber eben auch bei Berücksichtigung der bilanzrechtlich erforderlichen Aufstellungssorgfalt nicht ersichtlich waren. Solche erst später ersichtlichen Sachverhalte werden auch bilanzaufhellende Tatsachen genannt. Sie mussten bei Anwendung ordnungsgemäßer Buchführung auch gar nicht bilanziert werden. Letztlich wird bei einer solchen „harten Bilanzgarantie“ also auf die Fiktion eines allwissenden Bilanzaufstellers abgestellt.

Will der Verkäufer eine „harte Bilanzgarantie“ abwenden, muss der Verkäufer also auf ein subjektives Element bestehen. Dies kann grundsätzlich auf zwei Arten geschehen:

Knowledge Qualifier

Der Verkäufer kann eine Formulierung akzeptieren, die die Garantie auf sein Wissen beschränkt. Die Formulierung lautet dann „(ii) nach dem Wissen des Verkäufers ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft vermittle“. Wie stark diese Einschränkung ist, hängt dann natürlich von der Definition des Wissens des Verkäufers ab.